quarta-feira, 29 de julho de 2015

Batimentos Cardíacos e a Imaginação Judicial

Hadley Arkes
Estava de viagem quando um amigo me ligou a dar a notícia. Um painel de juízes do 8º Circuito Federal tinha deliberado sobre um projecto de lei do Dakota do Norte que proibia os abortos depois de haver “batimentos cardíacos detectáveis” no nascituro. (Trata-se do caso MKB Management v. Stenehjam)

Esta era uma das iniciativas pró-vida mais promissoras dos últimos tempos. Uma sondagem mostrava que 62% da população acredita que o aborto não devia ser permitido depois de haver provas de batimentos cardíacos. O que a maioria das pessoas não sabe é que com a tecnologia moderna isso é possível tão cedo como as seis semanas e meia, ou sete ou oito. E já ouvi dizer que com ecografias vaginais o batimento cardíaco pode ser detectado tão cedo como cinco semanas depois da última menstruação, ou seja, 22 dias depois da concepção. Isto é, mais ou menos na altura em que a mulher descobre que está grávida.

Contudo, não é o batimento do coração que marca o início da vida humana, essa é apenas parte do desenvolvimento de uma vida que já existe, gerando e integrando o seu próprio crescimento. Em todo o caso, se o teste dos batimentos cardíacos servisse como nova fasquia para o limite ao aborto é escusado dizer que isso teria efeitos dramáticos sobre a sua prática nos Estados Unidos.

Os três juízes federais que lidaram com o caso tinham sido nomeados por George W. Bush e aproveitaram a ocasião para afirmar que “existem boas razões para que o Supremo Tribunal reavalie a sua jurisprudência”. Elencaram então uma longa lista dos efeitos negativos do aborto sobre as mulheres que se submetem à intervenção: A ligação ao cancro da mama, infecções crónicas da bexiga, cancro cervical, histerectomia precoce, já para não falar da incidência de depressões sérias em muitos casos.

Mas o meu amigo, ao transmitir-me a notícia, não entendeu bem a questão. Estes juízes, nomeados por Bush, que são claramente pró-vida, estavam a lançar um apelo sincero para a revisão da decisão do Supremo Tribunal que legalizou o aborto em todo o país, mas estavam a fazê-lo depois de explicar que a jurisprudência actual do Supremo os obrigava a anular a lei que proibia abortos depois de detectados batimentos cardíacos. Com essa decisão, infelizmente, estes homens de grande reputação revelaram os principais pontos de vazio moral daquilo que hoje em dia é conhecido como “jurisprudência conservadora”.

O obstáculo é a questão da “viabilidade”. O Supremo Tribunal decidiu que a viabilidade ocorre cerca das 24 semanas da gravidez. Porém, há pouco tempo esse prazo era de 28 semanas. Nesta sua decisão, os juízes conservadores tiveram a sagácia para perguntar: “Como é que se compreende que o mesmo feto seria merecedor de protecção estatal num ano, mas no ano seguinte não?”

O Supremo Tribunal, argumentam, “vinculou o interesse do Estado pelos nascituros ao desenvolvimento da obstetrícia e não ao desenvolvimento dos próprios nascituros”. Por outras palavras, a definição de Ser Humano do tribunal depende da ciência da evolução da construção de incubadoras.

Neste ponto vemos que os juízes tinham na mão um argumento fulcral, mas não souberam o que fazer com ele. Insistem que a actual regra do Supremo Tribunal deve ter precedência, mas claramente a regra das 24 semanas não deriva do texto da Constituição, nem deriva da lógica inerente ao “direito ao aborto”. E é evidente que não está apoiada nos manuais de embriologia. Por que razão, então, devem os juízes ceder perante esse prazo que não tem qualquer valor jurídico ou científico?

Na verdade, já que falamos de “viabilidade”, David Forte tem dito que a existência de batimentos cardíacos é um dos indicadores mais seguros de viabilidade. “Na ausência de um desenvolvimento externo inesperado, uma vez que um feto chegou às cinco ou seis semanas e o coração começa a funcionar, é quase certo que ele ou ela continuará a desenvolver-se até ao fim”.

Nas litigações sobre o Obamacare os juízes liberais estavam mais que dispostos a invocar os propósitos da lei, mesmo quando estes contrariavam o texto da mesma. Os juízes conservadores podiam, neste caso, ter invocado a regra da viabilidade mantendo a lei do Dakota do Norte como uma medida que merecia verdadeiramente obrigar o Supremo Tribunal a reconsiderar as provas e a lógica por detrás da sua posição sobre a mesma viabilidade.

Podiam até ter feito mais do que solicitar ao Supremo Tribunal que revisitasse a sua jurisprudência, podiam tê-lo obrigado. Certamente outro tribunal de recurso, noutro circuito, anularia uma lei comparável, criando uma divisão entre os circuitos que obrigaria o Supremo a pegar no assunto.

Cá para mim, estes juízes foram aprovados e nomeados com base na promessa de respeitar as decisões do Supremo Tribunal sobre o aborto e abjurando a tentação de se tornar – cruzes, credo! – activistas. Isto é, prometeram purgar-se da imaginação e da coragem moral que são revelados todos os dias pelos seus colegas liberais e abdicar da lógica e do raciocínio que praticam noutras áreas das suas vidas.


Hadley Arkes é Professor de Jurisprudência em Amherst College e director do Claremont Center for the Jurisprudence of Natural Law, em Washington D.C. O seu mais recente livro é Constitutional Illusions & Anchoring Truths: The Touchstone of the Natural Law.

(Publicado pela primeira vez na Terça-feira, 28 de Julho de 2015 em The Catholic Thing)

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