O Aborto Regressa ao Supremo Tribunal

Hadley Arkes

Pouco depois da decisão do caso Roe v. Wade, que legalizou o aborto nos EUA em 1973, uma figura importante do mundo da investigação médica opinou que o Tribunal não tinha sido suficientemente liberal na consagração de um direito ao aborto praticamente até ao final da gravidez. Ele sugeriu que os pais tivessem mais quatro ou cinco dias para poder avaliar se a criança tinha alguma malformação e se a queriam manter viva ou não.

Imaginemos uma situação em que os pais tivessem até 30 dias à experiência com os seus filhos. E imaginemos que os pró-vida conseguiam persuadir a legislatura a diminuir esse prazo em 15 dias. Podemos partir do princípio que os defensores do aborto iriam entrar em pânico, vendo nisto o prenúncio da eventual abolição do direito ao aborto. Mas, é evidente que nada nessa mudança de 15 dias teria feito qualquer diferença na natureza, ou estatuto de humanidade, da criança.

Na última semana tivemos uma repetição desta cena. O Supremo Tribunal causou ondas de choque no país quando anunciou que iria aceitar ouvir um caso que desafia uma recente lei no Mississippi que proíbe o aborto depois da 15ª semana da gravidez. Essa decisão passaria a alargar as restrições da lei para um período que antecede a “viabilidade”, que actualmente ronda as 23 ou 24 semanas, ou talvez até menos.

Estamos a falar, por isso, de uma diferença de apenas cerca de oito semanas, mas isso já espoletou os medos e avisos de que o Roe v. Wade poderá agora ser revogado. Mas, mais uma vez, essa mudança de oito semanas não assinala qualquer diferença, qualquer diminuição da humanidade, do bebé abortado. Nem faria qualquer diferença se fossemos recuando mais 15 dias, ou até mais 15 ou 20 semanas até ao ponto da gravidez em que se trata de um embrião. Ela nunca foi outra coisa menos que humana e nunca foi meramente parte do corpo da mãe.

Mas o Tribunal tem defendido a “viabilidade” como fronteira crítica, pois os juízes continuam a afirmar, numa convenção de imbecilidade, que então o Estado pode agir para proteger a “vida em potência”. Vida em potência? Um teste de gravidez revela o facto de que algo está vivo e a crescer no útero. Se não houvesse, um aborto faria tanto sentido como uma amigdalectomia. Mas se há algo vivo e a crescer no útero – que não seja um tumor – não pode ser mais do que uma criança em formação. Esse embrião pode ser um “ponta de lança em potência” ou um “corretor da bolsa em potência”, mas nunca foi meramente uma “criança humana em potência”.

O presidente do Supremo Tribunal Rehnquist chegou a afirmar o óbvio, que “não há referência a trimestres e viabilidade no texto da Constituição”. Mas quando o juiz Anthony Kennedy tomou a decisão de preservar o Roe v. Wade (no caso Planned Parenthood v. Casey, 1992), insistiu na necessidade de “traçar linhas” na regulação do aborto, dizendo que “não há outra linha para além da viabilidade que seja funcional”.

Mais “funcional” em que sentido? Não no sentido de determinar se o pequeno ser no útero se está a transformar de algo menos que humano em humano. Kennedy recorreu à mesma “explicação”, que tem tido uma durabilidade implausível: que a viabilidade marca “o tempo a partir do qual existe uma possibilidade realista de se manter e nutrir a vida fora do útero”. Mas mesmo pessoas normais, sem graus académicos, conseguem compreender a noção de que as pessoas não perdem o seu estatuto humano quando adoecem repentinamente e deixam de conseguir viver sem o apoio de outros. A adopção desta noção curiosa de que a fraqueza serve para extinguir o direito à solicitude e ao cuidado não é menos que o regresso à velha doutrina do direito do mais forte e de que a força é razão.

Em 1989, no caso Webster, o Tribunal parecia ter tomado um primeiro passo para recolocar a questão do aborto na arena política, onde os cidadãos e as legislaturas pudessem discutir e votar na questão de quem deve ser protegido pelas suas leis sobre homicídio. O presidente Rehnquist escreveu a opinião maioritária e perguntou “porque é que o interesse do Estado em proteger a vida humana em potência deve surgir apenas na altura da viabilidade” referindo ainda que “deve haver uma linha rígida que permite a regulação estatal depois da viabilidade, mas proibindo-a antes da viabilidade”.

A maioria conservadora actualmente nesse mesmo tribunal entende perfeitamente que a “viabilidade” não é uma fronteira séria; que as mesmas razões para proibir o aborto às 15 semanas aplicar-se-iam à proteção da vida intrauterina desde o início. Ainda assim, uma maioria conservadora poderá ter reservas em querer revogar o Roe v. Wade de uma só penada.

Mas os defensores do aborto, no seu pânico real ou imaginado, poderão ter confirmado o caminho alternativo. Sempre se opuseram até às mais leves restrições ao aborto. Os democratas no Congresso têm resistido de forma quase unânime a uma lei que protege os bebés que sobrevivem ao aborto.

Eles vêem o princípio que está no cerne da questão: a partir do momento em que o bebé no útero é reconhecido como um ser humano, num plano igual ao deles, podendo reivindicar a proteção da lei, não existe qualquer fronteira séria, em termos de idade ou desenvolvimento, que separa essa criança do resto de nós. Por outras palavras, os mais ferrenhos defensores de Roe vêem toda a sua posição a desenvencilhar-se, sem qualquer ponto de paragem.

A revogação de uma assentada do Roe poderá, de facto, causar um incêndio numa população já num estado bastante inflamável. Mas a decisão mais limitada de permitir a manutenção desta lei do Mississippi poderá dar mais alguma força à oposição moral ao aborto, que se tem mantido sólida e em crescimento ao longo dos anos. E poderá ser esse o leve empurrão que coloca o direito constitucional ao aborto “num caminho de eventual extinção”.

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Hadley Arkes é Professor de Jurisprudência em Amherst College e director do Claremont Center for the Jurisprudence of Natural Law, em Washington D.C. O seu mais recente livro é Constitutional Illusions & Anchoring Truths: The Touchstone of the Natural Law.

(Publicado pela primeira vez na Terça-feira, 1 de Junho de 2021 em The Catholic Thing)

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